Home

Het retentierecht is de bevoegdheid die een aannemer heeft om het door hem uitgevoerde werk of de onder hem aanwezige zaak niet af te geven, maar de afgifte daarvan 'op te schorten'. Als je die bevoegdheid goed en op het juiste moment inzet, levert het retentierecht een krachtig incassomiddel op.

Machtig, omdat het retentierecht de opdrachtgever direct in zijn belang tot teruggave van de zaak raakt. Gevoelig, omdat er niet alleen inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht, maar dat ook geopenbaard wordt door plaatsing van borden, afsluiting van het hekwerk en/of inschrijving daarvan in het kadaster.

Om gebruik te maken van het retentierecht dient:

1. de aannemer de zaak onder zich te hebben en de verplichting te hebben de zaak, na uitvoering van zijn werkzaamheden, aan de opdrachtgever af te geven;
2. de aannemer de feitelijke macht over de zaak uit te oefenen;
3. de aannemer een opeisbare vordering te hebben; en
4. er voldoende samenhang te zijn tussen de verplichting tot afgifte van de zaak en de vordering van de aannemer.

Ad 1.  De zaak leent zich voor opschorting van afgifte
De aannemer kan alleen het retentierecht uitoefenen over een zaak als hij daarvan houder is. Concreet betekent dit dat hij de zaak rechtmatig onder zich heeft èn afgifte nodig is om de zaak weer in de macht van de opdrachtgever te brengen.

Hierbij kan niet alleen aan een gebouw gedacht worden, maar ook aan een bouwterrein of zelfs een gedeelte daarvan, zolang dat maar aan de aannemer in gebruik is gegeven (bijvoorbeeld om zijn materiaal of bouwstoffen te plaatsen). Of de zaak zich leent voor terughouding, is niet altijd even eenvoudig te beantwoorden. Bijvoorbeeld bij schilder- of dakdekkerswerkzaamheden; de kozijnen of het dak heeft de schilder of dakdekker niet onder zich? Toch bestaan er ook bij dat soort werkzaamheden vaak mogelijkheden.

Ad 2. Feitelijke macht
Het zelfstandig creëren van feitelijke macht, zoals door het plaatsen van een hekwerk, is niet de bedoeling. In dat geval wordt op oneigenlijke wijze gepoogd de 'feitelijke macht' te verkrijgen, wat in rechte geen stand zal houden. Als de aannemer vanaf het begin een hekwerk, schaftkeet, materiaal of materieel heeft geplaatst, is er wel sprake van 'feitelijke macht'.

Dat gebruik gemaakt wordt van het retentierecht moet kenbaar zijn. Dat kan door middel van het afsluiten van het reeds bestaande hekwerk, het plaatsen van borden met daarop de mededeling dat gebruik wordt gemaakt van het retentierecht of het inschrijven van een registerverklaring. Weliswaar wordt - mijns inziens terecht - in de literatuur betoogd dat de plaatsing van borden en/of inschrijving niet noodzakelijk is, maar in de praktijk wil je die discussie voorkomen. Belangrijker is dat dit de opdrachtgever extra aanspoort om snel tot een oplossing te komen, waar het in de praktijk toch om draait.

Overigens is het sluiten van het hekwerk of andere afsluiting niet altijd noodzakelijk.  'Feitelijke macht' kan - bijvoorbeeld - ook volgen uit het niet ontruimen, zolang ingebruikname door de opdrachtgever maar wordt belet.

Ad 3. Opeisbare vordering
Vereist is dat de aannemer een opeisbare vordering heeft. Daarbij kan niet alleen gedacht worden aan termijnfacturen, maar ook aan meerwerk, stelposten, schadevergoeding of verplichtingen wegens ontbinding of tussentijdse beëindiging van de overeenkomst.

Hierop bestaan echter uitzonderingen: als de aannemer uit een mededeling van de opdrachtgever moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten of als de aannemer goede gronden heeft om dat aan te nemen, dan kan de aannemer het retentierecht inroepen voordat de vordering opeisbaar is.

Ad 4. Voldoende samenhang
De vraag omtrent de samenhang doet zich voornamelijk voor bij meerwerk. Een aantal rechters oordeelden dat er onvoldoende samenhang bestaat tussen het meerwerk en de (hoofd)overeenkomst. Anderzijds is meermaals geoordeeld dat meerwerk, evenals verrekenbare hoeveelheden, de omvang van het werk bepalen, wat mij juist voorkomt. Daarvan uitgaande, bestaat er voldoende samenhang tussen meerwerk en de (hoofd)overeenkomst en kan het retentierecht dus worden ingezet.

Daarbij is een waarschuwing op zijn plaats: het kan zijn dat de overeenkomst of toepasselijke algemene voorwaarden aanvullende voorwaarden stellen voor het gebruik van het retentierecht.

Daarnaast zijn er nog een aantal punten waarmee in de praktijk rekening gehouden moet worden, zoals het proportionaliteitsvereiste en de mededeling van het retentierecht.
Het proportionaliteitsvereiste houdt in dat je niet met het spreekwoordelijke kanon op een mug kan schieten; de redelijkheid moet bij het inzetten van het retentierecht in acht genomen worden.
Weliswaar oordeelde de Hoge Raad dat in zijn algemeenheid niet de eis gesteld kan worden dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort, haar wederpartij dat kenbaar maakt, maar toch heeft het de voorkeur dat mee te delen. Onder omstandigheden kan die plicht immers voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid. Belangrijker is dat daarmee vroegtijdig overleg wordt geïnitieerd en niet pas als de wederpartij met de (financiële) gevolgen wordt geconfronteerd.

Als laatste geef ik mee dat veelal uit het oog wordt verloren dat het retentierecht niet de bevoegdheid omvat om het werk stil te leggen. Of dat mogelijk is, is - onder andere - afhankelijk van hetgeen daaromtrent in de overeenkomst en/of de algemene voorwaarden is opgenomen.

Er zit echter nog een gevolg aan het retentierecht, waardoor het zo een krachtig (incasso)middel is: het biedt de aannemer de mogelijkheid om zich als eerste op de teruggehouden zaak te verhalen. Daarbij kan het retentierecht niet alleen worden ingeroepen tegen de opdrachtgever, maar ook tegen derden, zoals hypotheekverstrekkers. Juist ten opzichte van deze derden is het zinvol niet alleen door middel van borden kenbaar te maken dat het retentierecht wordt uitgeoefend, maar ook een registerverklaring bij het kadaster in te laten schrijven. Zodoende kunt u optimaal gebruikt maken van het retentierecht.

Tips & tricks

• in  de praktijk gebeurt het regelmatig dat een hoofdaannemer een onderaannemer inschakelt. In dat geval kan de hoofdaannemer ook het retentierecht inroepen tegen de opdrachtgever omdat hij middels de onderaannemer de macht heeft over de zaak; 
• ook gedurende het werk kan gebruik worden gemaakt van het retentierecht;
• opschorting en dus ook retentie is niet mogelijk als de aannemer (als eerste) in verzuim is;
• schiet niet met een kanon op een mug;
• doe van het gebruik van het retentierecht mededeling aan de wederpartij, uiteraard pas nadat alles is geregeld en/of ingeschreven en (juridisch) is gecontroleerd;
• zorg dat het voldoende kenbaar is door het plaatsen van borden en het inschrijven van een registerverklaring;
• u dient erop bedacht te zijn dat in bouw veelvuldig algemene voorwaarden van toepassing zijn, zoals de UAV 2012;
• retentierecht en het stilleggen van het werk zijn separate bevoegdheden, met hun eigen specifieke voorwaarden.

Advocatenkantoor Ester beschikt over een ruime ervaring op het gebied van het bouwrecht. Neem vrijblijvend contact op met vragen over het incasseren van termijnfacturen, meerwerk of over andere civielrechtelijke aspecten bij grote en kleinere bouwprojecten. Graag denken wij met u mee.