Advocatenkantoor Ester - Uit de praktijk - Praktijkervaring columns

Uit de praktijk

Incasseren van vorderingen in de bouw; het retentierecht.

Het retentierecht is de bevoegdheid die een aannemer heeft om het door hem uitgevoerde werk of de onder hem aanwezige zaak niet af te geven, maar de afgifte daarvan 'op te schorten'. Als je die bevoegdheid goed en op het juiste moment inzet, levert het retentierecht een krachtig incassomiddel op.

Machtig, omdat het retentierecht de opdrachtgever direct in zijn belang tot teruggave van de zaak raakt. Gevoelig, omdat er niet alleen inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht, maar dat ook geopenbaard wordt door plaatsing van borden, afsluiting van het hekwerk en/of inschrijving daarvan in het kadaster.

Om gebruik te maken van het retentierecht dient:

  1. de aannemer de zaak onder zich te hebben en de verplichting te hebben de zaak, na uitvoering van zijn werkzaamheden, aan de opdrachtgever af te geven;
  2. de aannemer de feitelijke macht over de zaak uit te oefenen;
  3. de aannemer een opeisbare vordering te hebben; en
  4. er voldoende samenhang te zijn tussen de verplichting tot afgifte van de zaak en de vordering van de aannemer.

Ad 1.  De zaak leent zich voor opschorting van afgifte
De aannemer kan alleen het retentierecht uitoefenen over een zaak als hij daarvan houder is. Concreet betekent dit dat hij de zaak rechtmatig onder zich heeft èn afgifte nodig is om de zaak weer in de macht van de opdrachtgever te brengen.

Hierbij kan niet alleen aan een gebouw gedacht worden, maar ook aan een bouwterrein of zelfs een gedeelte daarvan, zolang dat maar aan de aannemer in gebruik is gegeven (bijvoorbeeld om zijn materiaal of bouwstoffen te plaatsen). Of de zaak zich leent voor terughouding, is niet altijd even eenvoudig te beantwoorden. Bijvoorbeeld bij schilder- of dakdekkerswerkzaamheden; de kozijnen of het dak heeft de schilder of dakdekker niet onder zich? Toch bestaan er ook bij dat soort werkzaamheden vaak mogelijkheden.

Ad 2. Feitelijke macht
Het zelfstandig creëren van feitelijke macht, zoals door het plaatsen van een hekwerk, is niet de bedoeling. In dat geval wordt op oneigenlijke wijze gepoogd de 'feitelijke macht' te verkrijgen, wat in rechte geen stand zal houden. Als de aannemer vanaf het begin een hekwerk, schaftkeet, materiaal of materieel heeft geplaatst, is er wel sprake van 'feitelijke macht'.

Dat gebruik gemaakt wordt van het retentierecht moet kenbaar zijn. Dat kan door middel van het afsluiten van het reeds bestaande hekwerk, het plaatsen van borden met daarop de mededeling dat gebruik wordt gemaakt van het retentierecht of het inschrijven van een registerverklaring. Weliswaar wordt - mijns inziens terecht - in de literatuur betoogd dat de plaatsing van borden en/of inschrijving niet noodzakelijk is, maar in de praktijk wil je die discussie voorkomen. Belangrijker is dat dit de opdrachtgever extra aanspoort om snel tot een oplossing te komen, waar het in de praktijk toch om draait.

Overigens is het sluiten van het hekwerk of andere afsluiting niet altijd noodzakelijk.  'Feitelijke macht' kan - bijvoorbeeld - ook volgen uit het niet ontruimen, zolang ingebruikname door de opdrachtgever maar wordt belet.

Ad 3. Opeisbare vordering
Vereist is dat de aannemer een opeisbare vordering heeft. Daarbij kan niet alleen gedacht worden aan termijnfacturen, maar ook aan meerwerk, stelposten, schadevergoeding of verplichtingen wegens ontbinding of tussentijdse beëindiging van de overeenkomst.

Hierop bestaan echter uitzonderingen: als de aannemer uit een mededeling van de opdrachtgever moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten of als de aannemer goede gronden heeft om dat aan te nemen, dan kan de aannemer het retentierecht inroepen voordat de vordering opeisbaar is.

Ad 4. Voldoende samenhang
De vraag omtrent de samenhang doet zich voornamelijk voor bij meerwerk. Een aantal rechters oordeelden dat er onvoldoende samenhang bestaat tussen het meerwerk en de (hoofd)overeenkomst. Anderzijds is meermaals geoordeeld dat meerwerk, evenals verrekenbare hoeveelheden, de omvang van het werk bepalen, wat mij juist voorkomt. Daarvan uitgaande, bestaat er voldoende samenhang tussen meerwerk en de (hoofd)overeenkomst en kan het retentierecht dus worden ingezet.

Daarbij is een waarschuwing op zijn plaats: het kan zijn dat de overeenkomst of toepasselijke algemene voorwaarden aanvullende voorwaarden stellen voor het gebruik van het retentierecht.

Daarnaast zijn er nog een aantal punten waarmee in de praktijk rekening gehouden moet worden, zoals het proportionaliteitsvereiste en de mededeling van het retentierecht.
Het proportionaliteitsvereiste houdt in dat je niet met het spreekwoordelijke kanon op een mug kan schieten; de redelijkheid moet bij het inzetten van het retentierecht in acht genomen worden.
Weliswaar oordeelde de Hoge Raad dat in zijn algemeenheid niet de eis gesteld kan worden dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort, haar wederpartij dat kenbaar maakt, maar toch heeft het de voorkeur dat mee te delen. Onder omstandigheden kan die plicht immers voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid. Belangrijker is dat daarmee vroegtijdig overleg wordt geïnitieerd en niet pas als de wederpartij met de (financiële) gevolgen wordt geconfronteerd.

Als laatste geef ik mee dat veelal uit het oog wordt verloren dat het retentierecht niet de bevoegdheid omvat om het werk stil te leggen. Of dat mogelijk is, is - onder andere - afhankelijk van hetgeen daaromtrent in de overeenkomst en/of de algemene voorwaarden is opgenomen.

Er zit echter nog een gevolg aan het retentierecht, waardoor het zo een krachtig (incasso)middel is: het biedt de aannemer de mogelijkheid om zich als eerste op de teruggehouden zaak te verhalen. Daarbij kan het retentierecht niet alleen worden ingeroepen tegen de opdrachtgever, maar ook tegen derden, zoals hypotheekverstrekkers. Juist ten opzichte van deze derden is het zinvol niet alleen door middel van borden kenbaar te maken dat het retentierecht wordt uitgeoefend, maar ook een registerverklaring bij het kadaster in te laten schrijven. Zodoende kunt u optimaal gebruikt maken van het retentierecht.

Tips & tricks

  • in  de praktijk gebeurt het regelmatig dat een hoofdaannemer een onderaannemer inschakelt. In dat geval kan de hoofdaannemer ook het retentierecht inroepen tegen de opdrachtgever omdat hij middels de onderaannemer de macht heeft over de zaak; 
  • ook gedurende het werk kan gebruik worden gemaakt van het retentierecht;
  • opschorting en dus ook retentie is niet mogelijk als de aannemer (als eerste) in verzuim is;
  • schiet niet met een kanon op een mug;
  • doe van het gebruik van het retentierecht mededeling aan de wederpartij, uiteraard pas nadat alles is geregeld en/of ingeschreven en (juridisch) is gecontroleerd;
  • zorg dat het voldoende kenbaar is door het plaatsen van borden en het inschrijven van een registerverklaring;
  • u dient erop bedacht te zijn dat in bouw veelvuldig algemene voorwaarden van toepassing zijn, zoals de UAV 2012;
  • retentierecht en het stilleggen van het werk zijn separate bevoegdheden, met hun eigen specifieke voorwaarden.
Advocatenkantoor Ester beschikt over een ruime ervaring op het gebied van het bouwrecht. Neem vrijblijvend contact op met vragen over het incasseren van termijnfacturen, meerwerk of over andere civielrechtelijke aspecten bij grote en kleinere bouwprojecten. Graag denken wij met u mee. 

Meer artikelen

Gebreken aan woning, mededelingsplicht en onderzoeksplicht II

In een eerdere bijdrage stonden de mededelings- en onderzoeksplicht bij de koop van vastgoed centraal en de rangorde daartussen.

Naar aanleiding van een recente zaak in onze...

Lees verder >>

Eigendomsvoorbehoud; wanneer kunt u de door u geleverde zaken terughalen?

Als uw facturen niet worden voldaan, komt u niet altijd een beroep toe op het eigendomsvoorbehoud. Wanneer kunt u met een beroep op het eigendomsvoorbehoud de geleverde zaken...

Lees verder >>

Incasseren van vorderingen in de bouw; het retentierecht.

Het retentierecht is de bevoegdheid die een aannemer heeft om het door hem uitgevoerde werk of de onder hem aanwezige zaak niet af te geven, maar de afgifte daarvan 'op te schorten'....

Lees verder >>

Contractueel uitsluiten bezwaar en beroep bij gebiedsontwikkeling

Bij gebiedsontwikkeling wil de ontwikkelaar voorkomen dat belanghebbenden zich verzetten tegen de voorgenomen plannen. De ontwikkelaar pleegt daartoe afspraken met de belanghebbenden...

Lees verder >>

Contractuele medehuur bij faillissement

In geval van faillissement biedt contractuele medehuur zowel mogelijkheden als valkuilen. Als de huurder/rechtspersoon failliet gaat en de curator de huur opzegt, betekent dat volgens...

Lees verder >>

Gebreken aan woning, mededelingsplicht en onderzoeksplicht

Na lang zoeken is het droomhuis gevonden, de onderhandelingen zijn succesvol afgerond en de champagne is ontkurkt. Abrupt slaat de stemming om. Bij de verbouwing blijken er gebreken...

Lees verder >>

Uitleg van overeenkomsten, de taalkundige uitleg in plaats van de gebruikelijke partijbedoelingen.

Als partijen van mening verschillen over de uitleg van een overeenkomst, wordt de overeenkomst in beginsel uitgelegd op basis van de partijbedoelingen, de zogenaamde Haviltex-maatstaf....

Lees verder >>

Boetebedingen en matiging

Veel contracten bevatten boetebedingen voor het geval een partij de overeenkomst niet (volledig) nakomt. Daarmee wordt discussie over de schade voorkomen; de boete vormt de...

Lees verder >>

Schadevergoeding bij te late oplevering

In een aannemingsovereenkomst wordt veelal opgenomen binnen welke termijn of op welke dag het werk moet zijn voltooid. Als het werk niet tijdig wordt opgeleverd, kan je recht hebben op...

Lees verder >>

Vergoeding verhuis- en inrichtingskosten

Als de rechter een vordering tot beëindiging van een huurovereenkomst toewijst, kan hij een bedrag vaststellen dat de verhuurder aan de huurder moet betalen ter tegemoetkoming in...

Lees verder >>

Contractenrecht en aansprakelijkheid voor schade van derden

Derden kunnen in het algemeen geen rechten ontlenen aan een contract waarbij zij geen partij zijn. Maar het is een misvatting dat contractspartijen geen rekening hoeven te houden met...

Lees verder >>

Betekenis van 'uitvoerbaar bij voorraad' en de mogelijkheden om op kortere termijn tot ontruiming te komen

Beëindiging van een huurovereenkomst wordt in beginsel door de rechter niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Wat betekent 'uitvoerbaar bij voorraad' en zijn er mogelijkheden om...

Lees verder >>

Het opzeggen van de huur van bedrijfsruimte

In onze praktijk hebben wij dagelijks te maken met de verhuur van bedrijfsruimte. Op veler verzoek zet ik de mogelijkheden tot opzegging en de gevolgen daarvan op een rijtje.

Lees verder >>

Renovatie huurwoning, goedkoop blijft duurkoop

In een eerdere column bepleitte ik de meerwaarde van een advocaat ten opzichte van juridische adviesbureaus en rechtsbijstandverzekeraars, of het procederen in persoon. Mijn conclusie...

Lees verder >>

Meerwerk; wanneer is een verhoging van de prijs verschuldigd?

De praktijk leert dat aannemers en opdrachtgevers zich niet altijd bewust zijn van de voorwaarden waaronder de aannemer daadwerkelijk een verhoging van de prijs kan vorderen. Wat is...

Lees verder >>

Beëindiging aannemingsovereenkomst, ontbinden of opzeggen?

Een aannemingsovereenkomst kan tussentijds beëindigd worden. U kunt die opzeggen of ontbinden. In beide gevallen eindigt de overeenkomst, maar die keuze kan grote financiële...

Lees verder >>

Annuleringsbeding; volledige betaling verschuldigd of niet?

Algemene voorwaarden bevatten soms een annuleringsbeding. Een dergelijk beding bepaalt dat de overeenkomst tussentijds beëindigd mag worden, maar dan wel volledige betaling...

Lees verder >>

Casa miseria, over verhuurperikelen

Steeds vaker wordt onroerend goed gekocht om te verhuren; niet alleen vakantiehuisjes, maar ook bedrijfsruimte en woningen. Vaak gaat het goed. Nog vaker gaat het fout.
In...

Lees verder >>

Procespraktijk; over het afwegen van kansen en mogelijkheden.

Hoger beroep of verzet? Bij procederen komt het aan op tactisch en strategisch denken, het onderkennen en inschatten van kansen en processuele mogelijkheden.

Lees verder >>

Algemene voorwaarden, battle of forms in internationale overeenkomsten

Toepasselijkheid van algemene voorwaarden en verwijzingen naar verschillende algemene voorwaarden bij internationale overeenkomsten.

Lees verder >>

Huurachterstand? Ook de bestuurder kan daarvoor aansprakelijk zijn.

Als een rechtspersoon (bedrijfs)ruimte huurt, is de rechtspersoon ook de huurpenningen verschuldigd. In specifieke gevallen kan betaling van de huurpenningen ook van de bestuurder...

Lees verder >>

Proceskostenveroordeling en advocaatkosten

In civiele (handels)zaken is het gebruikelijk dat de rechter de partij die ongelijk heeft gekregen veroordeelt om de proceskosten van de tegenpartij te betalen. Een...

Lees verder >>

Zakkenvullers, de no cure no pay-afspraak

Toelichting op het verbod op no cure no pay-afspraken en welke prijsafspraken wel mogelijk en toelaatbaar zijn.

Lees verder >>

Goedkoop is duurkoop

Steeds meer dienstverleners concurreren met advocaten. Wanneer kunt u volstaan met inschakeling van een incassobureau of rechtsbijstandverzekeraar en wanneer is het verstandiger een...

Lees verder >>

Algemene voorwaarden; het uitdrukkelijk van de hand wijzen van andermans voorwaarden

In de meeste gevallen zult u een overeenkomst alleen willen aangaan onder toepasselijkheid van uw algemene voorwaarden. Maar dat geldt evengoed voor de wederpartij.

Vaak zien...

Lees verder >>

Tijdelijke verhuur en huurbescherming

De dagelijkse praktijk laat zien dat het huurrecht een ingewikkeld recht is. Zowel ten aanzien van woonruimte als bedrijfsruimte is er sprake van een groot aantal verschillende regels....

Lees verder >>

Geen huur maar wel betalen

Het is niet ongebruikelijk dat een onderhuurder, na de beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst, onderhandelt met de eigenaar/(voormalig) hoofdverhuurder over een nieuwe...

Lees verder >>

Uitleg van commerciële contracten en entire agreement clausules

Recentelijk heeft de Hoge Raad, ons hoogste nationale rechtscollege, zich uitgelaten over de uitleg van (commerciële) contracten en de daarin steeds vaker voorkomende 'entire...

Lees verder >>

Hoofdelijkheid, borgtocht en andere zekerheden

De wet biedt allerlei mogelijkheden om zekerheden te creëren of in te roepen. Voor de verschillende zekerheden gelden echter ook verschillende voorwaarden. Ook bieden de...

Lees verder >>

Aansprakelijkheid onderaannemer

Als een onderaannemer tekortschiet in de nakoming van een overeenkomst met de hoofdaannemer is dit een toerekenbare tekortkoming (wanprestatie). In dat geval kan de hoofdaannemer de...

Lees verder >>

Beperkte mogelijkheden aantasting uitspraken bij alternatieve geschillenbeslechting

Bij de keuze voor alternatieve geschillenbeslechting dient men zich niet alleen bewust te zijn van de aan die keuze verbonden financiële consequenties, maar ook dat de...

Lees verder >>

Bezint eer ge begint

Bezint eer ge begint
Met de steeds verdergaande internationalisering en digitalisering neemt ook het aantal internationale overeenkomsten toevlucht. Met de daarbij toegenomen wens...

Lees verder >>

Zorgplicht werkgever geldt ook voor ingehuurde zzp'ers

Zelfstandigen zonder personeel (zzp'er) kunnen bij bedrijfsongevallen dezelfde rechtsbescherming hebben als werknemers in loondienst.

Lees verder >>

Onze Expertises

Bouwrecht

Advocatenkantoor Ester is thuis op het terrein van het bouwrecht. Niet alleen bij de grote bouwprojecten, maar ook bij de kleinere. Of het nu een groot of klein werk betreft,....

Huurrecht

De dagelijkse praktijk laat zien dat het huurrecht een ingewikkeld recht is. Er gelden verschillende regelingen voor verschillende vormen van huur. Zo gelden er andere regels voor...

Contractenrecht

Iedereen heeft dagelijks te maken met het sluiten van contracten, zowel ondernemingen als particulieren. Of u nu een overeenkomst met een afnemer of leverancier sluit, of een brood bij de bakker koopt.

Wanneer iedereen ....

Advocatenkantoor Ester Hillegom hamer